如何主張先用權(quán)？

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先用權(quán)

先用權(quán)是指根據(jù)《專利法》六十九條第二款的規(guī)定，某項發(fā)明創(chuàng)造在專利申請人提出專利申請之前，如果他人已經(jīng)制造了相同的產(chǎn)品、使用了相同的方法或者已經(jīng)做好了制造專利產(chǎn)品、使用專利方法的必要準(zhǔn)備，則在該發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，他人仍有權(quán)繼續(xù)在原有的范圍內(nèi)制造或者使用該項發(fā)明創(chuàng)造，其制造和使用行為不被視為侵犯專利權(quán)。

那被訟侵權(quán)時如何主張自己的先用權(quán)呢？在專利侵權(quán)訴訟中，提出先用權(quán)抗辯的必要前提條件是抗辯人通過合法手段在專利申請已掌握與涉案專利技術(shù)方案相同的技術(shù)并實際制造，使用或已作好制造，使用的必要準(zhǔn)備。

（1）取得先用權(quán)的行為條件

在專利申請日之前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品或者已經(jīng)作好制造的必要準(zhǔn)備則可以主張先用權(quán)。所謂的“作好必要準(zhǔn)備”，不包括使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口相同產(chǎn)品的行為；對于方法專利權(quán)而言，能夠產(chǎn)生先用權(quán)的行為只包括在專利申請日之前已經(jīng)使用相同方法或者已經(jīng)作好使用專利方法的必要準(zhǔn)備，不包括使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為。

“作好必要準(zhǔn)備”要求準(zhǔn)備工作是為實施該發(fā)明創(chuàng)造而進(jìn)行的技術(shù)性準(zhǔn)備工作。一般性準(zhǔn)備工作，例如購買地皮，裝設(shè)水電，市場分析，配備管理人員等不能認(rèn)為是作好了實施該項發(fā)明創(chuàng)造的必要準(zhǔn)備。技術(shù)性準(zhǔn)備工作，一般指完成主要技術(shù)圖紙、工藝文件；或者制造、購買主要設(shè)備、原材料。

（2）先用權(quán)的信息來源

先用權(quán)人實施發(fā)明創(chuàng)造的信息來源必須是先用權(quán)人自己獨立研究開發(fā)出來或者通過合法途徑獲得的。先用權(quán)的信息來源包括如下途徑：①先用權(quán)人自己在發(fā)明創(chuàng)造申請專利前就已經(jīng)通過獨立研發(fā)獲得發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容；②在《專利法》第二十四條規(guī)定的新穎性寬限期內(nèi)，一項發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上展出了其發(fā)明創(chuàng)造，或者在規(guī)定級別的學(xué)術(shù)會議上發(fā)表了其發(fā)明創(chuàng)造，先用權(quán)人直接或間接從公開的信息中獲知該發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容；③專利權(quán)人在申請專利之前，將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容告訴了先用者。

先用權(quán)人非法獲得發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，實施先用行為的，不能主張先用權(quán)抗辯。非法獲得的來源既包括通過非法途徑從后來申請專利的人那里獲得，也包括通過非法途徑從他人那里獲得。非法獲得的方式既包括以剽竊或者其他違法方式從他人那里獲知有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造，也包括獲知者在合法獲得信息后，違背相關(guān)保密、不予實施的約定實施發(fā)明創(chuàng)造的情形。

（3）先用權(quán)的范圍

先用權(quán)人必須在原有范圍內(nèi)制造、使用發(fā)明創(chuàng)造才能享有先用權(quán)抗辯。“原有范圍”，包括專利申請已經(jīng)具有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。在申請實際生產(chǎn)規(guī)模小于可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模的情況下，先用權(quán)人可以將實際生產(chǎn)規(guī)模擴(kuò)大到可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。當(dāng)先用權(quán)人實施專利的行為超出了原有范圍時，在原有范圍之內(nèi)的實施行為不視為侵犯專利權(quán)的行為，超出原有范圍的部分實施行為屬于侵犯專利權(quán)的行為。

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