我國專利法第九條規(guī)定, 同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。但是,同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利,先獲得的實用新型專利權(quán)尚未終止,且申請人聲明放棄該實用新型專利權(quán)的,可以授予發(fā)明專利權(quán)。
實際操作中,當申請人同一天即申請了發(fā)明專利,又申請了實用新型專利,由于實用新型審查周期短,通常實用新型會先被授予專利權(quán)。
接下來發(fā)明專利申請審查時,如果發(fā)明也符合授權(quán)條件,審查員會通知申請人做出選擇:
1、放棄之前獲得的實用新型專利權(quán),給予發(fā)明專利授權(quán);
2、修改發(fā)明專利的權(quán)利要求書,使其與授權(quán)的實用新型專利不屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造;
3、撤回尚未被授權(quán)的本發(fā)明專利申請。